시사위크=김두완 기자  역사에 기록될 사건이 발생했다. 2024년 12월 3일 밤 10시 27분 윤석열 대통령이 비상계엄을 선포했다. 북한 공산 세력의 위협으로부터 자유대한민국을 수호하고 종북 반국가 세력들을 일거에 척결한다는 것이 이유다. 45년만의 일이다. 하지만 2시간 40분 후인 4일 새벽 1시 1분, 국회 본회의에서 ‘비상계엄 해제 요구 결의안’이 통과되면서 비상계엄은 무효가 됐다.

국회는 계엄법에 따라 대통령에게 해제를 요구했고, 윤 대통령은 국무회의를 열어 4일 새벽 4시 30분 비상계엄을 공식 해제했다. 그리고 정치권에서는 윤 대통령의 비상계엄 선포 행위가 헌법과 법률상 요건을 갖추지 못한 위법적인 행위라 주장하면서 윤 대통령의 하야를 요구했다. 이어 조국혁신당은 4일 윤석열 대통령을 비롯한 김용현 국방부장관 등을 ‘내란죄’와 ‘반란죄’로 국가수사본부에 고발장을 접수했고, 경찰은 수사에 착수했다.

3일 법무부 장관이 소집한 계엄 관련 비상 간부 회의에서 ‘계엄에 동의할 수 없다’며 사표를 제출한 류혁 법무부 감찰관은 “비상계엄은 국기문란행위”라 말했다. 그러면서 “12·12(군사반란) 판결문을 읽어보면 바로 알 수 있다”고 전했다. 당시 대법원은 내란죄와 반란죄를 어떻게 판단했을까.

Q. 류혁 법무부 감찰관이 언급한 판결문은 무엇인가.

A. 1997년 4월, 12·12 군사반란 혐의에 대해 대법원 전원합의체로 선고한 판결을 말한다. 12·12 군사반란은 1979년 12월 12일부터 13일까지 전두환과 노태우 등을 중심으로 한 신군부 세력(하나회:육군 내 사조직)이 최규하 대통령의 승인 없이 휘하 부대 병력을 동원해 계엄사령관인 정승화 대한민국 육군 참모총장을 강제로 연행하는 과정에서 일어난 사건을 말한다. 유혈충돌이 수반된 하극상 사건이다. 이에 대해 당시 대법원은 반란수괴·내란수괴·내란모의참여 등에 대해 법률심을 진행했다.

Q. 군사반란과 내란행위는 어떻게 다른가.

A. ‘군사반란’은 다수의 군인이 작당해 병기를 휴대하고 국권에 반항함으로써 성립하는 범죄다.(군형법 제5조 반란죄) 여기서 말하는 국권은 군의 통수권 및 지휘권도 포한된다.

‘내란행위’는 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌(헌법)을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으키는 죄를 말한다.(형법 제87조 내란) 여기서 ‘폭동’이란 다중이 결합해 폭력을 행하는 것으로 적어도 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있어야 한다. 내란죄가 성립하기 위해서는 국토 참절 또는 국헌문란을 내용으로 해야 한다.

국토 참절은 대한민국 영토의 전부 또는 일부에 대한 주권 행사를 배제하고 불법적 권력을 행사하는 것을 말하며, 국헌문란은 △헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 않거나 △헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키거나 △헌법에 의해 설치된 국가기관을 강압으로 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것을 말한다.(형법 제91조)

특히 12·12(군사반란) 판결문에서는 형법 제91조의 국헌문란 행위 중 ‘권능행사를 불가능하게 한다’는 것에 대해 “그 기관을 제도적으로 영구히 폐지하는 경우만을 가리키는 것은 아니고 사실상 상당기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것을 포함한다”고 밝히고 있다.

군사반란과 내란행위는 신분상 차이로 처벌하는 법률이 다르다. 군사반란은 군인이 범죄의 주체이므로 군형법을 적용받고, 내란행위는 누구나가 주체여서 형법의 적용을 받는다.

한편 대한민국 대통령은 대한민국 국군의 통수권자로, 모든 대한민국 군인의 직속상관임이 확인된 바 있다.(2013헌바111)

Q. 군사반란과 내란행위는 처벌 대상이 되는가.

A. 대법원 전원합의체(1997)는 대한민국은 헌법질서 아래 헌법이 정한 민주적 절차를 따라야 하고 폭력으로 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 하고 정권을 장악하는 행위는 어떠한 경우에도 용인될 수 없다고 밝히고 있다. 따라서 이러한 군사반란과 내란행위는 처벌의 대상이 된다고 판시한 바 있다.

군사반란은 군형법 제5조에 따라 반란죄가 적용되며 △수괴는 사형 △반란 지휘 또는 중대 가담자는 무기 또는 7년 이상 징역이나 금고 △반란 단순 가담자는 7년 이하 징역이나 금고로 처벌받는다.

내란행위는 형법 제87조에 따라 내란죄가 적용되며 △우두머리는 사형, 무기징역 또는 무기금고 △내란의 지휘 또는 중대 가담자는 사형, 무기 또는 5년 이상 징역이나 금고 △내란의 단순 가담자는 5년 이하의 징역이나 금고로 처벌받는다.

Q. 상관의 위법한 명령에 따른 범죄행위는 처벌받을까.

A. 12·12(군사반란) 판결문에서는 상관의 적법한 직무상 명령에 따른 행위는 정당행위로서 형법 제20조에 의해 그 위법성이 조각된다고 설명하고 있다. 쉽게 말해 형식적으로는 범죄행위를 했기 때문에 처벌받아야 하지만 실제로는 처벌하지 않는다는 뜻이다. 다만, 상관이 위법한 명령을 지시해 범죄행위가 발생했을 때는 그 명령에 따른 부하는 범죄행위에 대한 책임을 져야 한다고 밝히고 있다.

Q. 반란 가담자들이 각기 다른 범죄행위를 했을 때 책임 범위는 어떻게 될까.

A. 12·12(군사반란) 판결문에 따르면 반란은 “다수의 군인이 작당해 국권에 저항하는 과정에서 살인, 약탈, 파괴, 방화, 공무집행방해 등 각종 범죄행위 등이 발생한다”고 설명하고 있다. 따라서 반란에 가담한 자들이 각각 행한 범죄행위는 가담자들이 개별적으로 인식 또는 용인하는지 여부에 관계없이 하나의 반란행위로 묶어 함께 처벌해야 하는 집단적 범죄라고 밝혔다. 이는 반란에 가담한 자는 그에게 반란에 대한 포괄적인 인식과 공동실행의 의사만 있으면 정범으로서 책임을 져야 한다는 뜻이다.

Q. 내란을 구성하는 개별행위에 대해 내란 가담자들은 어떻게 처벌받을까.

A. 12·12(군사반란) 판결문은 내란 가담자들이 일련의 폭동행위 일부에 기여한 바가 있다면 내란죄의 책임을 져야 한다고 판단했다. 내란죄는 그 구성요건의 의미나 내용 자체가 목적에 의해 결합된 다수의 폭동을 예상할 수 있는 범죄라는 점이다.

내란행위자들은 애초에 계획된 국헌문란의 목적을 위해 폭동행위를 한 것이므로 내란죄의 구성요건을 충족하기 때문에 단순일죄(하나의 죄)로 봐야 한다고 설명했다.

단, 목적의 달성 여부와는 관계없이 폭동을 행한 것만으도 충분히 처벌이 가능하다.

Q. 이번 ‘12.3 비상계엄 사태’와 관련해 ‘내란죄’ ‘반란죄’가 언급되는 이유는 무엇인가.

A. 4일 정치권을 비롯해 시민단체 등에서 윤석열 대통령과 김용현 전 국방부장관 등을 내란 및 반란죄로 고발했다. 이번 비상계엄이 헌법과 법률이 정하는 정하는 요건과 절차를 모두 위배했다는 이유다.

조국혁신당은 비상계엄을 할 수 있는 실질적인 요건을 갖추지 못했다고 주장했다. 헌법 제77조 제1항은 계엄의 요건으로 ‘전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때’라고 규정하고 있다. 이에 조국혁신당은 “이번 비상계엄이 선포된 2024년 12월 3일 이전 상황은 국민들이 극히 평온한 상태에서 일상을 영위하고 있었다”고 지적했다.

또한 위법한 비상계엄임에도 이후 총기를 휴대하고 국회에 출동한 군병력이 국회출입을 저지한 점이 반란죄에 해당한다고 설명했다.

심지어 수도방위사령부 특수임무대는 우원식 국회의장, 이재명 더불어민주당 대표, 한동훈 국민의힘 대표에 대한 체포와 구금을 시도하는 한편, 비상계엄 해제 요구 결의안을 처리하고 있는 본회의장 진입까지 시도한 점 또한 반란죄 구성요건에 해당한다는 주장이다.

4일 새벽 우원식 국회의장 역시 비상계엄 해제 결의안 표결에 앞서 윤 대통령의 비상계엄 선포에 대해 절차적 문제를 지적했다. ‘헌법’ 제77조 제4항, ‘계엄법’ 제4조는 ‘계엄을 선포한 때에는 대통령은 지체없이 국회에 통고하여야 한다’라는 절차를 따르지 않았다는 이유다.

한편 경찰청 국가수사본부 안보수사단은 비상계엄과 관련해 5일까지 4건의 고발이 접수됐다고 6일 밝혔다. 안보수사단은 이와 관련해 “120여명의 전담수사팀을 구성해 법과 원칙에 따라 수사하고 있다”고 밝혔다.